Aktienrechtsrevision

Ein langjähriger politischer Prozess fand am 19. Juni 2020 mit Entscheid der Bundesversammlung zur Änderung des Obligationenrechts ein Ende und wurde mit Ablauf der Referendumsfrist am 8. Oktober 2020 Realität. Die Revision des Aktienrechts verfolgt neben der Überführung der Abzocker-Initiative in Gesetzestext u.a. auch das Ziel, Angleichungen an das seit Januar 2015 geltende «neue» Rechnungslegungsrecht vorzunehmen, als auch die Corporate Governance von Unternehmen zu verbessern. Während die vollständige Inkraftsetzung des Gesamtpakets erst in 2023 erwartet wird, sind einige Elemente bereits geltendes Recht. Nachstehend möchten wir Ihnen in kompakter Form ausgewählte Einzelaspekte darstellen.

Eine relevante Angleichung zwischen Aktien- und Rechnungslegungsrecht ist der Umgang mit Abschlüssen in Fremdwährung. Die Rechnungslegung konnte bereits in einer für die Geschäftstätigkeit bedeutsamen Fremdwährung erfolgen (Funktionalwährung). Die bisherige Einschränkung, dass das Aktienkapital in Schweizer Franken zu führen ist, besteht künftig nicht mehr. Somit entfällt zum einen die Schattenrechnung des Eigenkapitals zu historischen Schweizerfranken-Werten, zum anderen impliziert dies aber auch, dass weitere mit dem Eigenkapital verbundene Entscheidungen ebenfalls konsistent auf Fremdwährungsbasis zu treffen sind. Nennenswert sind hier Aspekte wie Überschuldung und Kapitalverlust, Gewinnausschüttungen und Veränderungen der Reserven.

Dies führt auch steuerlich zu Änderungen: die steuergesetzliche Neuregelung sieht in diesem Kontext vor, dass bei einem Geschäftsabschluss in Fremdwährung der steuerbare Reingewinn mit dem massgebenden Durchschnittskurs und das steuerbare Eigenkapital mit dem relevanten Stichtagskurs in Schweizer-Franken umzurechnen ist. Damit wird künftig sichergestellt, dass die steuerliche Gewinnermittlung faktisch in Fremdwährung erfolgen kann und lediglich die Steuererhebung und der Bezug weiterhin in Schweizer-Franken erfolgen. Noch zu klären wird sein, inwiefern die Steuererklärung und Beilagen – abgesehen von der Umrechnung von steuerbaren Gewinn und Kapital – in Fremdwährung eingereicht werden kann.

Eine in der Vergangenheit kontrovers diskutierte und lang erwartete Klarstellung ist die künftige Möglichkeit der Generalversammlung, die Ausrichtung einer Zwischendividende (sog. Interimsdividende) aus dem laufenden Geschäftsergebnis und gestützt auf einen Zwischenabschluss zu beschliessen.

Die Revisionsstelle muss den Zwischenabschluss vor dem Beschluss der Generalversammlung prüfen. Keine Prüfung ist erforderlich, wenn die Gesellschaft auf die Durchführung einer eingeschränkten Revision verzichtet hat (sog. Opting-out). Eine Prüfung ist zudem nicht notwendig, wenn sämtliche Aktionäre der Ausrichtung der Zwischendividende zustimmen und die Forderungen der Gläubiger dadurch nicht gefährdet werden.

Nach wie vor können ausserordentliche Dividenden aus verfügbaren Reserven der Vorjahre ausgeschüttet werden.

Befindet sich ein Unternehmen in einer Überschuldungssituation oder ist zumindest die Hälfte des Aktienkapitals und der gesetzlichen Reserven nicht mehr gedeckt (Kapitalverlust), kommen dem Verwaltungsrat besondere Pflichten zu. So werden neu die bestehenden Verpflichtungen um die in der Praxis bereits gelebte Notwendigkeit des Verwaltungsrats, die Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft zu überwachen und sicherzustellen, explizit im Gesetz ergänzt. Dies kann bis hin zur Einreichung eines Gesuchs um Nachlassstundung gehen.

Zwar wird es im Kontext des Kapitalverlusts künftig nicht mehr nötig sein, eine Sanierungsgeneralversammlung einzuberufen, was auch der formellen Praxis im KMU-Umfeld entgegenkommt. Dies wird aber durch die breiter formulierte Anforderung an den Verwaltungsrat, «geeignete Massnahmen» zu ergreifen, adressiert. Ebenfalls wird im Sinne des Gläubigerschutzes für Gesellschaften die keine Revisionsstelle haben (sog. Opting-out), die letzte Jahresrechnung vor ihrer Genehmigung durch die Generalversammlung durch einen zugelassenen Revisor zu prüfen sein.

Die gesetzlichen Vorgaben bei Besorgnis der Überschuldung, also die Erstellung und Prüfung eines Zwischenabschlusses, bleiben bestehen. Ergänzt wird dies aber insbesondere durch zwei Präzisierungen im Gesetzestext, die beide die Pflicht des Verwaltungsrates, bei festgestellter Überschuldung den Richter zu benachrichtigen, ansprechen. So müssen bei der betragsmässigen Ausgestaltung allfälliger Rangrücktritte zu Gunsten des überschuldeten Unternehmens, welche den Verwaltungsrat von benannter Richterbenachrichtigung befreien, neu explizit auch die Zinsforderungen während der Überschuldung umfassen. Besteht alternativ begründete Aussicht, dass die Überschuldung spätestens 90 Tage nach Vorliegen der geprüften Zwischenabschlüsse behoben werden kann, darf ebenfalls von der Benachrichtigung des Richters abgesehen werden. Dies allerdings nur, wenn keine zusätzliche Gefährdung der ausstehenden Gläubigerforderungen besteht.

Gesamthaft kann festgehalten werden, dass die Änderungen im Sinne des Gläubigerschutzes zwar zum einen Klarheit schaffen, zum anderen aber nach wie vor Interpretationsspielräume offen lassen.

Der Einzug der Digitalisierung in den Unternehmensalltag kündigte es an, Corona machte es notwendig: auch im Bereich der Corporate Governance besteht der Bedarf eines Updates der gesetzlichen Rahmenbedingungen, um den Einsatz von Technik und somit gewisse Flexibilität zu ermöglichen. Dies wurde durch den Gesetzgeber im Rahmen der Aktienrechtsrevision mit aufgegriffen: so kann die Generalversammlung neu gleichzeitig an verschiedenen Orten durchgeführt werden, wenn sichergestellt wird, dass die Voten an sämtlichen Tagungsorten unmittelbar in Bild und Ton übertragen werden. Zudem ist untergewissen Umständen auch ein ausländischer Tagungsort zulässig.

Für Aktionäre, die nicht am Ort der Generalversammlung anwesend sind, besteht die Möglichkeit, ihre Rechte auf elektronischem Wege auszuüben. Schliesslich kann eine Generalversammlung sogar rein virtuell ohne physischen Tagungsort durchgeführt werden, sofern diese Form der Generalversammlung in den Statuten vorgesehen ist. Welche elektronischen Mittel verwendet werden dürfen, legt der Gesetzgeber nicht fest. Der Verwaltungsrat hat die Verwendung elektronischer Mittel zu regeln und bestimmte Grundvoraussetzungen im Bereich der Teilnehmeridentität, der Übertragung von Voten, der Möglichkeit der Antragstellung und Diskussion sowie der Unverfälschbarkeit der Abstimmungsergebnisse sicherzustellen und diese entweder in einem VR-Beschluss oder in einem Organisationsreglement zu dokumentieren. Es ist davon auszugehen, dass es bei den ersten Umsetzungen rein virtueller Generalversammlungen noch zu einigen Unsicherheiten und Unklarheiten kommen wird.

Auch kann der Verwaltungsrat seine Beschlüsse neu explizit unter Verwendung elektronischer Mittel fassen. Hier gilt es allerdings anzumerken, dass Zirkularbeschlüsse zwar traditionellerweise in schriftlicher Form auf Papier gefasst wurden, die Beschlussfassung auf dem elektronischen Weg aufgrund der technischen Entwicklungen jedoch in der Praxis bereits anerkannt war. Diesbezüglich wird hier letztlich lediglich bestehende Praxis in das Gesetz überführt.

Neu können die Statuten den Verwaltungsrat ermächtigen, während einer Dauer von längstens fünf Jahren das Aktienkapital innerhalb einer Bandbreite (Kapitalband) zu verändern. Sie legen fest, innerhalb welcher Grenzen der Verwaltungsrat das Aktienkapital erhöhen und herabsetzen darf, maximal kann eine solche Kapitalerhöhung bzw. -herabsetzung um die Hälfte des Aktienkapitals vorgenommen werden.

Dies gibt dem Verwaltungsrat einen gewissen Handlungsspielraum in Bezug auf die Unternehmensfinanzierung durch Eigenmittel sowie die Kapitalstruktur. Vorausgesetzt wird hierfür allerdings,dass die Gesellschaft nicht auf die eingeschränkte Revision der Jahresrechnung verzichtet hat.

Bei jeder einzelnen Kapitalherabsetzung innerhalb des Kapitalbands wird der Gläubigerschutz durch Schuldenruf und Prüfungsbestätigung gewährleistet.

In Analogie zum gültigen Rechnungslegungsrecht fand eine Angleichung der Begrifflichkeiten statt, so dass die Reserven nun auch gemäss Aktienrecht in gesetzliche Kapitalreserve, gesetzliche Gewinnreserve und freiwillige Gewinnreserven eingeteilt werden. Letztere dürfen nur gebildet werden, wenn das dauernde Gedeihen des Unternehmens unter Berücksichtigung der Interessen aller Aktionäre dies rechtfertigt.

Das neue Aktienrecht regelt zudem, dass Verluste in folgender Reihenfolge zu verrechnen sind:

1. dem Gewinnvortrag;
2. den freiwilligen Gewinnreserven;
3. der gesetzlichen Gewinnreserve;
4. der gesetzlichen Kapitalreserve.

Anstelle einer Verrechnung mit der gesetzlichen Gewinnreserve bzw. Kapitalreserve dürfen verbleibende Verluste auch auf neue Rechnung vorgetragen werden.

Die Aktienrechtsrevision deckt eine ganze Bandbreite relevanter Thematiken mit weitreichenden Auswirkungen ab. Bis zum Inkrafttreten der Neuerungen vergeht allerdings noch etwas Zeit, um neben den aktuell laufenden Vernehmlassungen auch die nötige Aufarbeitung beispielsweise der Handelsregisterverordnung zu finalisieren. Flankiert wird die Aktienrechtsrevision unter anderem durch das im September 2020 verabschiedete und per 1. Februar 2021 teilweise in Kraft gesetzte Bundesgesetz zur Anpassung des Bundesrechts an Entwicklung der Technik verteilter elektronischer Register («Distributed-Ledger-Technologie Gesetz»). Die hiermit erfolgte punktuelle Anpassung bestehender rechtlicher Rahmenbedingungen ermöglicht den Einsatz dieses technischen «Konsensmechanismus» und ergänzt somit die Digitalisierungsbemühungen des Gesetzgebers.