Rechtsformwahl und Finanzierung im Ausland

Die verschiedenen Optionen werden im Folgenden aus ertragsteuerlicher Sicht betrachtet und anhand eines Unternehmers dargelegt, welches in Deutschland geschäftlich tätig werden möchte.

Die sicherlich unkomplizierteste Variante ist es, die Aktivitäten im Zielland gar nicht erst in einer Rechtsform zu kleiden - d.h. weder eine Niederlassung noch eine Gesellschaft in Deutschland zu gründen. In dem Fall wird das Schweizer Unternehmen kraft eigener Rechtsform in Deutschland tätig und erwirbt oder verkauft Waren, Dienstleistungen oder Rechte - oder kauft, betreibt und verkauft deutsche Immobilien im eigenen Namen und auf eigene Rechnung. Im Regelfall wird eine Kapitalgesellschaft durch Direktgeschäfte nicht in Deutschland ertragsteuerpflichtig; die Umsatzsteuerpflicht ist ggf. zusätzlich zu prüfen.

Welche Einkünfte in Deutschland überhaupt steuerpflichtig sind, ergibt sich aus einem Zusammenspiel innerstaatlicher Normen (§ 49 deutsches Einkommensteuergesetz – EStG) in Verbindung mit dem Doppelbesteuerungsabkommen Schweiz-Deutschland (im Folgenden DBA). So sind die Einkünfte aus Auslieferungs- oder Einkaufslagern in Deutschland grundsätzlich nicht steuerpflichtig, solange keine sog. Betriebsstätte begründet wird (s. nachfolgend). Immobilieneinkünfte, also Mieten und ggf. Veräusserungsgewinne, sind stets in Deutschland steuerpflichtig. Werden Einkünfte in Deutschland erzielt, so können im Regelfall die damit funktional bzw. nach dem Veranlassungsprinzip wirtschaftlich zusammenhängenden Aufwendungen wie Zinsen, Verwaltungskosten in Deutschland grundsätzlich steuermindernd abgezogen werden (zur Ausnahme bei bestimmten Einkünften s.u.). Welche Aufwendungen in Deutschland abzugsfähig sind, ist nicht ganz einfach zu entscheiden und erfordert im Regelfall die Beratung eines deutschen Steuerberaters.

Im Falle einer deutschen Steuerpflicht handelt es sich um eine sog. beschränkte Körperschaftsteuerpflicht, falls eine Schweizer AG in Deutschland tätig wird. Wird eine Schweizer natürliche Person in Deutschland tätig, so handelt es sich um eine sog. beschränkte Einkommensteuerpflicht. Die Steuerpflicht in Deutschland beschränkt sich auf die in Deutschland ausgeübten Tätigkeiten und bezieht sich ausschliesslich auf die Aktivitäten in Deutschland (sog. deutsche Einkünfte).

Das im Ausland – somit auch die Schweizer Einkünfte des Schweizer Stammhauses – erzielte Einkommen bleibt dagegen auch für die Steuersatzbestimmung bei beschränkter Steuerpflicht in Deutschland unbeachtlich. Der Steuersatz beträgt bei beschränkt steuerpflichtigen Körperschaften 15% zuzüglich Solidaritätszuschlag in Höhe von 5,5%, in Summe somit 15,825%. Eine Schweizer natürliche Person wird für ihre inländischen Aktivitäten Steuern im Regelfall nach einem progressiven Tarif mit bis zu 47,5% (inkl. Solidaritätszuschlag für die Einkünfte über EUR 250.000) besteuert. Das gilt indessen nur, soweit keine Betriebsstätte in Deutschland be- gründet wird und zusätzlich Gewerbesteuer anfällt (s. nachfolgend). In den Fällen von künstlerischen, sportlichen und unterhaltenden Darbietungen oder der Verwertung solcher Darbietungen in Deutschland oder die Überlassung von Lizenzen etc. oder der Tätigkeit eines Aufsichtsrats kann es dazu kommen, dass keine steuermindernden Abzüge in Deutschland zugelassen sind und diese Einkünfte einer abgeltenden Besteuerung im Inland von 15% und so- gar 30% der Bruttoeinnahmen unterliegen. Ob eine Erstattung dieser Steuern in Deutschland, eine Veranlagung in Deutschland oder eine Anrechnung in der Schweiz erfolgt, bedarf aufgrund der komplizierten Vorschrift steuerlicher Beratung.

Auf Ebene des Schweizer Stammhauses bzw. des Schweizer Gesellschafters werden die Einkünfte im Regelfall von der Besteuerung ausgenommen; allerdings werden die Einkünfte dem Progressionsvorbehalt unterworfen und damit bei der Bestimmung des Schweizer Steuersatzes berücksichtigt (Art. 24 Abs. 2 Nr. 1 DBA); bei Zinsen, Lizenz- gebühren oder Veräusserungsgewinnen wird ein Abzug der deutschen Steuer von den Bruttogewinnen gewährt (Art. 24 Abs. 2 Nr. 2 BDA).

Als weitere Möglichkeit in Deutschland Geschäfte zu betreiben, bleibt grundsätzlich auch die Begründung einer steuerlichen Niederlassung in Deutschland, die als Betriebsstätte bezeichnet wird. Eine Betriebsstätte, die mit einer Eintragung im Handelsregister einhergehen kann, aber nicht muss, wird immer dann begründet, wenn ein Schweizer Stammhaus in Deutschland nachhaltig eine feste Geschäftseinrichtung unterhält, über die das Schweizer Unternehmen Verfügungsgewalt hat und aus der heraus eine unternehmerische Tätigkeit in Deutschland nachgegangen wird. Dazu gehören in erster Linie eigene Räumlichkeiten (nicht aber an Dritte vermietete Räumlichkeiten, über die dann keine Verfügungsgewalt besteht) wie Ladenlokale, Werkstätten, Fabrikationsstätten, Büros etc. in Deutschland. Auch eine sog. Montagebetriebsstätte, bei der sich zum Beispiel ein Schweizer Unternehmen in Deutschland an einem Grossprojekt wie dem Bau einer Brücke beteiligt, wird eine inländische Betriebsstätte gemäss DBA nach 12 Monaten begründet. Eine Betriebsstätte kann auch durch einen ständigen Vertreter, also einen Generalbevollmächtigten oder einen angestellten Handelsvertreter begründet werden. Des Weiteren können auch Anlagen wie Pipelines oder auch ein Computer-Server eine Betriebsstätte darstellen.

Besteht dagegen eine feste Geschäftseinrichtung, aus der nur Hilfstätigkeiten für das Unternehmen ge- tätigt werden wie Einrichtungen, die ausschliesslich der Lagerung, der Ausstellung oder Auslieferung von Waren dienen, und Geschäftseinrichtungen, die zu dem Zweck betrieben werden, für das Unternehmen zu werben oder Informationen zu erteilen (Art. 5 Abs. 3 DBA), so liegt regelmässig keine Betriebsstätte im Inland vor.

Die der Betriebsstätte zuzurechnenden Einkünfte sind dann in Deutschland steuerpflichtig. Die Ermittlung der Betriebsstätteneinkünfte ist dabei nicht ganz einfach und Gegenstand zahlreicher Verlautbarungen der OECD, der Finanzverwaltungen und von Finanzgerichten sowie des Schrifttums. Insbesondere die Frage, ob eine Betriebsstätte mit Fremdkapital oder mit Eigenkapital finanziert ist, und die Frage, ob der fremdenübliche Verrechnungspreis bei dem Austausch von Waren und Dienstleistungen gewählt wurde, beschäftigt die Betriebsprüfer in Deutschland intensiv. Bei dem Abzug von Fremdkapitalzinsen ist die Beschränkung durch die weiter unten behandelte Zinsschranke zu beachten.

Im Falle einer Betriebsstätte erhöht sich die scheinbar niedrige deutsche Ertragsteuerbelastung von 15,875% in Deutschland um die Gewerbesteuer in Höhe von durchschnittlich ca. 14% auf knapp 30%. Die Höhe der Gewerbesteuer unterliegt der Hebesatzautonomie der Gemeinde und muss mind. 7% betragen; in den grossen Metropolen wie Frankfurt, München oder Köln liegt die Gewerbesteuer zwischen 15% und 17%. Insgesamt kann, wenn eine Schweizer AG oder GmbH eine Betriebsstätte in Deutschland betreibt, die Gesamtertragsteuerbelastung in Deutschland bei knapp 32% liegen; aufgrund der besonderen Bemessungsgrundlage für die Gewerbesteuer (sog. Gewerbeertrag), aber auch leicht dar- über, weil der Gewerbeertrag aufgrund zahlreicher Hinzurechnungen (trotz Kürzungen) regelmässig über dem zu versteuernden Einkommen der Körperschaftsteuer liegt. Auch bei einer Schweizer natürlichen Person, die mit ihrer gewerblichen Tätigkeit im Inland eine Betriebsstätte begründet, wird die Gewerbesteuer in fast gleicher Höhe wie bei Kapitalgesellschaften erhoben. Dieser natürlichen Person wird allerdings ein jährlicher Freibetrag in Höhe von EUR 24.500 auf den Gewerbeertrag gewährt. Zwar kann die Gewerbesteuer auf die deutsche Einkommensteuer in Höhe von bis zu 47,5% Einkommensteuer (inkl. Solidaritätszuschlag) auf die deutschen Betriebsstätteneinkünfte solcher natürlichen Personen u. U. begrenzt angerechnet werden. Kommt es aber nicht zur vollständigen Anrechnung, kann die gesamte Ertragsteuerbelastung in Deutschland durchaus noch darüber liegen. Da eine Gewerbesteuer nur dann erhoben wird, wenn eine inländische Betriebsstätte vorliegt, besteht ein gewisser Gestaltungsspielraum, durch Vermeidung einer Betriebsstätte die Gewerbesteuer zu minimieren.

In der Schweiz werden deutsche Betriebsstätteneinkünfte im Regelfall von der Bemessungsgrundlage der Schweizer steuersatzbestimmend, d. h. unter Progressionsvorbehalt, ausgeschieden und somit nicht besteuert (Art. 24 Abs. 2 Nr. 1 DBA).

Aufgrund der ohnehin bestehenden umfangreichen steuerlichen Pflichten in Deutschland (steuerliche Buchführungspflichten, Körperschaftsteuer, Gewerbesteuer, Umsatzsteuer) und der handelsrechtlichen Buchhaltungshaltungspflichten nach § 238 HGB, ohne dass zugleich eine haftungsrechtliche Abschirmung des Schweizer Stammhauses besteht, ist regelmässig zur Gründung einer Personengesellschaft oder einer Kapitalgesellschaft zu raten. Dies gilt umso mehr, wenn die unternehmerische Tätigkeit in Deutschland gewerblichen Charakter hat und in einer Betriebsstätte ausgeübt wird und Arbeitnehmer in Deutschland beschäftigt werden, die man möglichst fern vom Schweizer Stammhaus halten möchte.

In Deutschland sind Personengesellschaften die weitaus verbreitetste Rechtsform. Das hängt zum einen mit der steuerlichen Transparenz, zum an- deren aber auch mit der einfacheren gesellschaftsrechtlichen Handhabung zusammen. Auch für schweizerische Investoren, die unternehmerisch in Deutschland tätig werden wollen, bietet es sich aus steuerlicher Sicht an, die unternehmerischen Aktivitäten in eine Personenhandelsgesellschaft wie eine Kommanditgesellschaft oder eine offene Handelsgesellschaft zu kleiden. Besonders geeignet ist dazu eine GmbH & Co. KG, bei der die Vorteile einer Haftungsbeschränkung ähnlich einer Kapitalgesellschaft mit der steuerlichen Transparenz einer Personengesellschaft kombiniert werden. Typisch ist dafür die abgebildete Struktur, bei der sich eine Schweizer AG als sog. Kommanditistin an der Kommanditgesellschaft beteiligt und zugleich an der Komplementär GmbH beteiligt. Die Komplementär GmbH ist weder mit einem Kapitalanteil noch mit einem Ertragsanteil «vermögensmässig» an der KG beteiligt und erhält nur eine Haftungs- und Geschäftsführungsvergütung.

Mit Ausnahme der hier nicht weiter behandelten sog. vermögensverwaltenden Personengesellschaften, welche regelmässig nur Zinsen, Dividenden oder Vermietungseinkünfte sowie in engen Grenzen Veräusserungsgewinne erzielen dürfen, sind unternehmerische Personengesellschaften, welche nicht ausschliesslich freiberuflich oder land- und forstwirtschaftlich tätig sind, gewerbesteuerpflichtig.

Steuerlich behandelt der deutsche Fiskus eine gewerbliche deutsche Personengesellschaft wie eine Betriebsstätte in Deutschland (Art. 7 Satz 1 DBA). Der auf Ebene der Personengesellschaft ermittelte Gewerbeertrag wird nach Abzug eines Freibetrags in Höhe von EUR 24.500 um die Gewerbesteuer (7% bis ca. 17%, je nach Gemeinde, s.o.) gekürzt und den Gesellschaftern zugerechnet. Im Beispiel ist nur die Schweizer AG steuerlicher Gesellschafter, der auch alle Gewinne und Verluste zuzurechnen sind. Mithin wird die Schweizer AG so behandelt als erzielte sie einen Betriebsstättengewinn und ist insofern beschränkt steuerpflichtig in Deutschland. Zusätzlich zu der vorgenannten Gewerbesteuer fällt in Deutschland noch Körperschaftsteuer und der Solidaritätszuschlag in Höhe von insgesamt 15,825% an. Handelte es sich statt der GmbH um eine natürliche Person, die in der Schweiz als ansässig behandelt wird, beträgt die Steuerbelastung in der Spitze bis zu 47,475% unter begrenzter Anrechnung der Gewerbesteuer auf die Einkommensteuer. Die Schweiz folgt der deutschen steuerlichen Behandlung und behandelt die GmbH & Co. KG ebenfalls als steuerlich transparent. Die Einkünfte aus der KG werden in der Schweiz ausgeschieden und werden nur satzbestimmend berücksichtigt (Progressionsvorbehalt), Art. 7 i. V. m. Art. 24. Abs. 2 Nr. 1 DBA.

Eine deutsche Besonderheit besteht bei sog. Sonderbetriebsvergütungen der Gesellschaft nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 2. Halbsatz EStG, bei der ein Gesellschafter einer gewerblichen Personengesellschaft Vergütungen für die Geschäftsführung, für die Hingabe von Darlehen (Gesellschafterdarlehen) und die Überlassung von Wirtschaftsgütern (hier insbesondere Verrechnung von Lizenzen für die Überlassung von immateriellen Wirtschaftsgütern aus der Schweiz) bezieht. Solche Vergütungen dürfen den Gewinn der Personengesellschaft in Deutschland nicht mindern. Folge dieser Besonderheit ist u. a., dass es nicht gelingt, den steuerlichen Gewinn in Deutschland um die Finanzierungskosten für ein Gesellschafterdarlehen vom Schweizer Stammhaus an die Personengesellschaft zu mindern. Die entsprechende Rechtsgrundlage dafür findet sich in Art. 7 Abs. 7 Satz 2 DBA, d. h. die Schweiz folgt der ihr eigentlich unbekannten Einkünftequalifikation des Belegenheitsstaates Deutschland und scheidet Sonderbetriebsvergütungen aus der Besteuerung in der Schweiz aus. Indessen dürfen Zinsen für ein Darlehen, das speziell vom Schweizer Stammhaus von Dritten zur Finanzierung der deutschen Personengesellschaft aufgenommen wurde, in Deutschland begrenzt abgezogen werden (Hinweis auf die Zinsschranke unten und die gewerbe- steuerliche Hinzurechnung von Fremdkapitalzinsen). Auch dürfen Aufwendungen, die in der Schweiz für die deutsche Personengesellschaft angefallen sind, die Einkünfte in Deutschland in nachgewiesener Höhe mindern, also z. B. auch Lizenzzahlungen an Dritte oder der (anteilige) Aufwand für die Entwicklung und Registrierung von Patenten, wenn diese Patente in Deutschland tatsächlich genutzt würden.

Eine GmbH & Co. KG dürfte in der Mehrzahl der Fälle die richtige Rechts- form sein, da Entnahmen von laufenden Gewinnen und Einlagen auf Verrechnungskonten getätigt werden können, ohne dass stets Beschlüsse gefasst oder Verträge im Vorhinein geschlossen werden müssen. Des Weiteren fallen keine Quellensteuern auf entnommene Gewinne in Deutschland an. Die Gewinne in Deutschland sind von der Besteuerung in der Schweiz ausgeschlossen. Ausserdem besteht ein Haftungsschirm gegenüber dem Schweizer Stammhaus besteht die Finanzierungsaufwendungen gegenüber Dritten (zur Begrenzung durch die sog. Zinsschranke s. u.) und andere Aufwendungen im Zusammenhang mit der Gründung und dem Betrieb sind in Deutschland abzugsfähig. Schliesslich ist bei einer Personengesellschaft im Falle eines Verkaufs der Veräusserungsgewinn zwar in Deutschland steuerpflichtig, für den Käufer aber die bevorzugte Rechtsform, weil er den Kaufpreis durch den sog. Step-up durch Aufdeckung stiller Reserven steuerlich geltend machen kann.

Als vierte und letzte hier zu behandelnde Möglichkeit kommt schliesslich die Rechtsform einer Kapitalgesellschaft, also AG, GmbH oder Genossenschaft, in Betracht. Die deutsche Kapitalgesellschaft ermittelt ihre Gewinne ähnlich einer Schweizer Kapitalgesellschaft. Zinsen sind nur dann in Deutschland abzugsfähig, wenn die Kapitalgesellschaft selbst fremdfinanziert wird. Nicht auf Ebene der deutschen Kapitalgesellschaft abzugsfähig sind Zinsen, die auf Ebene der Schweizer Kapitalgesellschaft mit der Begründung und dem Betrieb des Tochterunternehmens anfallen. Allerdings sind u. U. Zinsen auf Gesellschafterdarlehen in Deutschland abzugsfähig, wenn der Darlehensvertrag fremdenüblich und vor der Darlehensvergabe geschlossen wurde. Neben dem Fremdvergleich muss beim Zins- abzug noch die sog. Zinsschranke in Deutschland beachtet werden, nach der Rechtsformunabhängig Zinsaufwendungen stets in Höhe der Zinserträge abzugsfähig sind, darüber hinaus nur in Höhe von 30% des EBDITDA (=Earnings Before Tax Interest Depreciation and Amortization) der Gesellschaft. Davon gibt es drei Ausnahmen:

1. Grundsätzlich sind bis zu EUR 3 Mio. Zinsen stets abzugsfähig (Freigrenze). Bei einem Zinssatz von 5% sind damit Zinsen für Fremdkapital – auch Gesellschafterfremdkapital – in Höhe von bis zu EUR 60 Mio. abzugsfähig.
2. Keine Begrenzung für den Zinsabzug besteht, wenn die Gesellschaft nicht oder nur anteilsmässig zu einem Konzern gehört. 
3. Schliesslich sind Zinsen insoweit abzugsfähig wie auch der Konzern fremdfinanziert wird, zu dem die deutsche Gesellschaft gehört. Ist der Konzern zu 70% fremdfinanziert, kann auch das deutsche Tochterunternehmen zu 70% mit Fremdkapital von Dritten oder durch das Mutterunternehmens über Gesellschafterdarlehen fremdfinanziert werden. 

Durch diese Ausnahmen dürften Schweizer Gesellschaften regelmässig in der Lage sein, ihre deutschen Aktivitäten steuerlich optimal zu finanzieren. Allerdings sind Finanzierungsaufwendungen für die Ermittlung der Gewerbesteuer teilweise wieder hinzuzurechnen und erhöhen so den Gewerbeertrag.

Anders als bei einer Personengesellschaft sind die Finanzierungsaufwendungen, die das Mutterunternehmen selbst aufwendet, um das Tochterunternehmen zu gründen oder zu betreiben nicht abzugsfähig in Deutschland. Die über ein Gesellschafterdarlehen verrechneten Zinsen sind allerdings im Regelfall in der Schweiz in voller Höhe steuerpflichtig, es sei denn die Muttergesellschaft verfüge über eine Steuerprivileg. Über Verrechnungspreise sind, wenn sie fremdüblich sind, die Aufwendungen für die Überlassung von Vermögen und Dienstleistungen auch einschliesslich eines Gewinnzuschlags in Deutschland abzugsfähig. Das gilt somit insbesondere für Lizenzen, wenn damit eine Überlassung von Immaterialgütern einhergeht.

Eine deutsche Kapitalgesellschaft unterliegt kraft Rechtsform der Gewerbesteuer (7–17%) und der Körperschaftsteuer samt Solidaritätszuschlag (15,875%). Dies gilt unabhängig von dem Schweizer Anteilseigner. Die Ausschüttungen und Veräusserungsgewinne sind grundsätzlich in der Schweiz zu versteuern, wenn es sich bei dem Gesellschafter um eine natürliche Person in der Schweiz handelt. Ist der Gesellschafter selbst eine Schweizer Kapitalgesellschaft, so sind die Veräusserungsgewinne und Dividenden in der Schweiz unter bestimmten Voraussetzungen steuerfrei.

Bei Ausschüttungen aus Deutschland sind Quellensteuern in Höhe von 26,375% von der Kapitalgesellschaft einzubehalten. Diese Quellensteuern ist auf 15% durch einen Antrag in Deutschland zu reduzieren, wenn es sich um eine natürliche Person handelt oder um eine Kapitalgesellschaft, die zu weniger als 10% an der deutschen Kapitalgesellschaft beteiligt ist (sog. Streubesitzdividenden). In dem Fall gewährt die Schweiz eine Anrechnung der deutschen Steuer bis zur Höhe der Schweizer Steuer auf die Dividenden, eine pauschale Ermässigung der Schweizer Steuer oder einen Abzug der Quellensteuer vom Bruttowert der Dividende (Art. 24 Abs. 2 Nr. 2 DBA). Die entsprechende pauschale Steueranrechnung ist in der Schweiz auf Verordnungsstufe geregelt.

Ein Schweizer Mutterunternehmen in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft, das an einer deutschen GmbH zu 10% oder mehr für 12 Monate beteiligt ist, kann sich auf Art. 10 Abs. 3 DBA berufen und eine Erstattung oder sogar eine Freistellung von der deutschen Quellensteuer durch eine Freistellungsbescheinigung über das Bundeszentralamt für Steuern erreichen (§ 50d Abs. 1 und Abs. 2 EStG). Allerdings wird dieses Recht durch § 50d Abs. 3 EStG i. d. seit Anfang 2012 geltenden Fassung dann wieder aufgehoben, wenn an der Schweizer Kapitalgesellschaft Personen beteiligt sind, denen eine Entlastung nicht zustände, wenn sie direkt an der deutschen Kapitalgesellschaft beteiligt wären, die von der Schweizer Gesellschaft im betreffenden Wirtschaftsjahr erzielten Bruttoerträge nicht aus eigener Wirtschaftstätigkeit stammen und die Schweizer Kapitalgesellschaft nur zwischengeschaltet wurde, ohne dass dafür wirtschaftliche Gründe erkennbar sind und/oder sie keinen ausreichenden wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb aufweist (persönliche und sachliche Entlastungsberechtigung). Aus Sicht der deutschen Finanzverwaltung wäre eine Quellensteuerfreistellung oder -reduzierung – bei gleichzeitiger mangelnder sachlicher Entlastungsberechtigung – schon zu versagen, wenn an der Schweizer Mutter in Deutschland ansässige Personen beteiligt wären. Das gilt natürlich erst recht für Gesellschafter in Drittländern. Das Schweizer Mutterunternehmen muss daher mit einer Prüfung durch das Bundeszentralamt für Steuern in Bonn mit dem Ziel rechnen, ob die Schweizer Gesellschaft nur rechts- missbräuchlich zwischengeschaltet wurde, um eine Quellensteuerreduzierung zu erreichen (Verhinderung eines sog. ‹Treaty-Shopping›), was verständlicherweise von Schweizer Unternehmen nicht gerne gesehen wird. Bei einer GmbH & Co. KG stellen sich diese Probleme nicht.